2011年 慶應法学部小論文解説「実定法を超えた抵抗権」

2011年 慶應法学部小論文解説「実定法を超えた抵抗権」

今回は2011年、慶應法学部小論文「実定法を超えた抵抗権」をわかりやすく解説していきたいと思います。今回の小論文では「超実定的抵抗権」「合法的抵抗権」という2つの抵抗権の概念が紹介されており、それらの違いを明らかにした上で、具体例を持って論証することが求められました。

 しかし、「実定法」「法実証主義」「抵抗権」といった難解で複雑な意味を持つ言葉が頻出し、難易度はかなり高いです。慶應法学部の小論文はとても難解で、法学的知識と素養が多く求められます。そのため本記事では、誰でも慶應法学部小論文2011年の内容が理解でき、小論文が書けるようにわかりやすく丁寧に解説をしていきます。この内容を理解することで、小論文を書く力が圧倒的に身に付き、他の年の小論でも生きてくるので是非ともしっかりと学んで行ってください!

設問解説

 

今回の設問では「筆者の抵抗権についての捉え方を整理」した上で、「実定法を超えた抵抗権」について具体的に論じることが求められています。

したがって、小論文を書く際に必ず含める内容は、

①筆者の抵抗権についての捉え方を明らかにする
②実定法を超えた抵抗権とは何かについて明らかにする
③実定法を超えた抵抗権について具体例を用いて論じる

です。
では、筆者の抵抗権についての捉え方とはどのようなもので、実定法を超えた抵抗権とは何なのでしょうか?

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内容解説

①抵抗権の捉え方を明らかにする②実定法を超えた抵抗権とは何かを明らかにするためには、前提として、実定法と自然法の概念、法実証主義と悪法問題への理解が必要です。まずはそちらの解説を行った上で、実定法を超えた抵抗権についての解説を行います。

 

実定法と自然法の違い

実定法を超えた抵抗権について理解するためには、「実定法」とは何かを知る必要があります。

実定法とは”人為により定立された法又は特定の社会内で実効的に行われている法のこと”を指します。

それに対立する概念である自然法は”人間や事物の本性を基礎とする法”です。
これは、「本来の人のあるべき姿」に焦点をおき、人の倫理規範に焦点を置くものです。
言い換えると”人が生まれながらにして持っている権利であったり、あるべきものとして、道徳的観念に基づいて自然に備わっている法律”を指します。

自然法と実定法の違いに関しては、詳しくは以下のリンクを参照するとわかりやすいです。

実定法と自然法の違いは?例をあげて分かりやすく解説します

本論の中で言及のある「法実証主義」とは【実定法】のみを法律と捉える考え方を指します。

例えば、「人を殺してはいけない」という法律があったとき、実定法の立場に立った場合には、「なぜ人を殺してはいけないのか」への答えは「法律だから」となります。
国家によって定められたから人は法を守らなければならないのであり、人はこれを破ると刑罰が課せられるから法を守る、という解釈になります。

一方、自然法の概念に従った場合には、「なぜ人を殺してはいけないのか」への答えは「人が本来生まれながらにして持っている権利(自然権)を侵害するからであり、倫理的によくない(罪の意識になる)から」殺してはいけないとなります。しかしこれは、人を殺すことが自然権に反していない(倫理的に問題ない)のであれば、それを肯定することもできてしまいます。

法実証主義とは

従って、法実証主義の立場においては、国家が定める一定の立法手続を経て制定される法、および裁判所により現実に適用されている規範のみを法とみなすため、「本質的にその法律が果たすべき役割は何か」という議論は行いません。
つまり法実証主義の立場では、「法律は法律だから正しい」という見解になるのです。それがなぜ正しいのかというと、倫理的な理由は必要なく、国家が定めたという信頼性によって担保されます。これが法実証主義の立場です。

 

実定法を超えた抵抗権とは何か

 

上記の議論から、実定法を超える抵抗権とは既存の法律を超えた抵抗権であると理解できます。

 

え、それってつまり、法を破った上で行われる抵抗ということ????

 

はい。その通りです。

 

超実定的抵抗権とは、「実定された法律」を超えた抵抗権、つまり、「法範囲を超えた法的に禁じられている行為でさえ、自由に抵抗権が認められる」という考え方を指します。

だからこそ本論の後半において、「現在の超実定的抵抗権を行使する場合には、国家権力により、負けてしまう(処罰される)」と記述があります。抵抗権を行使すると法律を違反するため、処罰されてしまうのです。

そんなの当たり前ですよね。しかし筆者は、ある特定の場合、特に「良心に従って」「不当な国家権力」に対して抵抗する場合には「超実定的抵抗権」が必要であると述べています。

 

法律とはなんのためにあるのか。悪法問題を理解する

 

・法律の役割とは何か

 

 超実定的抵抗権の必要性を考えるには、「法律とは何か、なんのためにあるのか」という問いに答える必要があります。

 

そもそも法律とは国家による国民に対するルールであり、社会秩序を守り、国民の生活を豊かにするためのものである、と説明されます。

言い換えると、社会における「正義」を実現するために法律はある、となります。

つまり、先の事例のように、自然法的な「人とはこうあるべき」という「正義」に基づいて法はあるべきです。課題小論文の2段落目には、「中世法思想の発想において、法の果たす機能とは臣民を良心的に義務付けることである」と記述されています。つまり、法律によって世の中の「正義」を示すことこそが法の持つ役割であるとされたのです。

 

・悪法問題とは

 

しかし、世の中には「正義」に反した法律があります。法律なのに正義に反するってどういうこと?と思われるかもしれません。しかし歴史的に悪法は多くあります。例えば、

 

・ニュルンベルク法(1935年 ナチスドイツで制定されたユダヤ人の公民権を奪う人種差別法)
参考URL:世界史の窓 https://www.y-history.net/appendix/wh1504-082_1.html

 

・アパルトヘイト法(1948年 南アフリカで制定された黒人に対する人種隔離政策)
参考URL:世界史の窓 https://www.y-history.net/appendix/wh1703-084.html

 

・治安維持法(1925年日本で制定された共産党や自由主義者などを弾圧し、表現の自由などを封じた法律)
参考URL:世界史の窓 https://www.y-history.net/appendix/wh1503-017.html

 

1つ目のニュルンベルク法に関して解説を加えると、1935年にナチスドイツによって制定された「帝国市民法」及び「ドイツ人の血と名誉を守るための法律」の総称をニュルンベルク法と言います。

この法律が皮切りにユダヤ人大量虐殺を行ったホロコーストにまでつながっていきます。これらの法律は、ドイツにおけるドイツ人以外の市民(主にユダヤ人、ロマなども含む)の公民権を剥奪し、人種隔離による差別政策を行いました。(選挙権の剥奪、ドイツ人との結婚を禁止など)

 

確かにナチスドイツが行ったユダヤ人迫害はよくないことだと思うけれど、それって昔のことだから関係ないんじゃないの?と思うかもしれません。
しかし、このナチスドイツのヒトラーは、軍事的な革命などによって政権を取ったわけではなく、民主的選挙によって政権を担い、議会の同意によりニュルンベルク法を制定しているのです。これは、現代においても立法における適切な手順を踏めば、悪法が成立し得る可能性を示しています。例えば2017年に制定された共謀罪は、人々の思想良心の自由に反するのではないかと大きく議論に上がりました。

 

 今考えれば「ユダヤ人を迫害するなんておかしい!」と正義に反していることがわかりますが、その当時、適切な法的手順を経て承認された法律(実定法)を否定する術はありませんでした。このような事例から考えれば、法律だから(実定法)という理由だけで法律を信じることは危険な行為であるということが理解できると思います。

だからこそ筆者は、「良心に基づいた抵抗権」の必要性を問うているわけです。

 

法律に抵抗する権利とは(超実定的抵抗権とは何か)

 

ニュルンベルク法や、アパルトヘイト法、治安維持法などは、人為による手続きを経て成立した法律でした。またそれらは「良心に基づいた法律」ではない点が問題だと述べました。このような悪法は、人民の良心や国家権力の暴走を防ぐためにも是正する必要があります。しかし現在の法治国家では、法律を守らなければ捕まってしまいます。では、このような法に対して、人民はどのように抵抗すれば良いのでしょうか?課題文には、その方法として二つの抵抗権の種類があることを紹介していましたね。

 

・合法的抵抗権と超実定的抵抗権

法律などの国家権力や民事的な事例などにおいても、人々が不当な(正義に反する)事実に対して抵抗することは「抵抗権(抵抗する権利)」として認められていますが、それが「合法的」に認められている場合と、そうでない場合があります。合法的に認められている場合は合法的抵抗権、そうでない場合は超実定的抵抗権と捉えられます。

 

二つの抵抗権の違いに関しては、課題文の7段落目に「争議権」に関する議論にて紹介がありました。

争議権とは、労働者が労働条件の改善などを行うために雇用主に対して、例えばストライキや交渉などを行うことを認める権利です。

簡単に言えば、労働者が自身の時給をあげて欲しかったり、休日を増やして欲しい場合などに、ストライキなどの手法を使って雇用主に交渉することを認める権利を指します。このようにストライキなどをすることは、日本では労働者の権利として労働基本法で認められています。労働者が過酷な労働条件などで酷使されないために実定化されている、れっきとした権利です。つまり、労働者が雇用主に労働条件の改善を求めてストライキをすることは、「合法的抵抗権」として捉えられるのです。

しかし発展途上国などではこのような労働基本法が整ってない場合も多く、争議権は権利として認められていません。争議権が認められていない国々で労働者がストライキを行った場合には、それを理由に雇用主から不当に解雇されたとしても守ってもらえないということです。しかし、本来的には彼らを守るため(良心に基づけば)適切な労働条件を求めて抵抗することは認められるべきです。このような場合に、争議権は国で認められていないが抵抗をする、という状態が「超実定的抵抗権」の行使と捉えられるのです。

以上から、抵抗権の中にも「認められているもの」「認められていないもの」があるとわかりました。そして、例え現在認められていなかったとしても(違法であったとしても)超実定的抵抗権の意義と重要性は失われてはならないのです。

 

論証

実定法を超えた抵抗権の具体例

ここまで、「実定法を超えた抵抗権」とは何を意味するのか解説してきました。

その上で実定法を超えた抵抗権(超実定的抵抗権)にはどのような具体例が挙げられるのでしょうか。最もイメージしやすいのは「革命」の類の歴史的事象でしょう。

革命の中でも特に有名なのは、1789年におきたフランス革命でしょう。
フランス革命では、王が絶対的な権力を持ち国を支配していた封建制を、「自由・平等・博愛」といったイデオロギーの元で、民衆の力によってその体制を打倒し新たな近代国家を築きました。これはまさに、自由や平等といった自然的正義が蔑ろにされていた時代において、当時の人民に抵抗権は認められていなかったものの、正義に基づいてこれを行使したという意味で良い事例です。他にも革命の類では同じような論証ができる歴史的事例が多々あります。

フランス革命についてもっと詳しく知りたい方にはこの記事がおすすめです。
参考URL:5分でわかるフランス革命 https://honcierge.jp/articles/shelf_story/4564

現代だと、中国で民主化運動を率いた08憲章なども挙げられるでしょう。

 

実定法を超えた抵抗権の必要性

最後に、実定法を超えた抵抗権の必要性について述べようと思います。

 

筆者は、合法的抵抗権の範囲外となる超実定的抵抗権が認められる必要性として

>いかなる民主政治体制においても、どんなに抵抗権が実定化されていたとしても、完璧な制度なんてものはないからこそ、その可能性と意義は認められるべき

と主張しています。これは、善(正義)は移り変わるという前提を理解しなければならないということです。

古代ギリシャでは、生まれた子供を養育できない場合に、幼児を山に捨てても良いという「嬰児殺し」なる慣習がほぼ全ての都市国家で認められていました。教養があり、文明的なアテナイの人々や学者ですらその危うさに気づいていなかったと言われています。

近代においても、英国の性犯罪法は同性愛を1967年まで禁止していました。LGBTの人々はイギリスにおいて、つい50年ほど前まで”犯罪”だったのです。これらの事例から、「正しいこと」を全て権利として付与することは根本的に不可能だということがわかります。だからこそ、超実定的抵抗権が完全に禁止された世の中では社会が発展しない、という前提を法哲学は認知するべきではないでしょうか。しかし、私たちの考える正義も、時が経てば「悪法のもと」であるかもしれません

 

まとめ

慶應法学部2011年小論文「実定法を超えた抵抗権」について解説をしました。慶應の小論文は、内容をしっかりと理解していくことで、法学の知識が着実に増えていきます。だからこそ、ただ書く練習だけでなく、しっかりと理解して、自分のものにする手助けができていれば嬉しいです。慶應法学部小論文の別年度の解説もしているので、ぜひそちらもチェックしてみてください!

慶應法学部小論文2010年度〜2020年度解答と解説

慶應法学部2010年〜2020年 慶應法学部小論文の解答と解説、勉強方法などを記載しています。

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